Erörterung vor dem LSG am 19.12.16

Nichtöffentliche Sitzung des 23. Senats
des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg
Montag, 19. Dezember 2016
14482 Potsdam, Försterweg 2-6, 3. Etage, Saal 6

Berichterstatter: Richter am Sozialgericht B.
Ohne Hinzuziehung eines Protokollführers gemäß § 122 SGG, § 159 Abs. 1 ZPO

L 23 SO 310/16 B ER
S 20 SO 152/16 ER
Sozialgericht Potsdam

Niederschrift
In dem Rechtsstreit

Oliver Lenz,
Carl-von-Ossietzky-Straße 6, 14471 Potsdam

— Antragsteller und Beschwerdegegner —

Prozessbevollmächtigte/r:
Rechtsanwalt Dr. phil. Falko Drescher,
Helene-Lange-Straße 8, 14469 Potsdam
Az.:111-16-D

gegen

Landeshauptstadt Potsdam
FB Soziales und Gesundheit,
Hegelallee 6 - 8, Haus 2, 14469 Potsdam
Az.: 3812

— Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin -

Im Erörterungstermin erscheinen:

der Antragsteller mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Drescher, der Kläger weiter in Begleitung seines persönlichen Assistenten und von Frau W.

für die Antragsgegnerin: Frau H. unter Bezugnahme auf die bei Gericht hinterlegte Generalterminvollmacht in Begleitung von Frau K., Bereichsleiterin des Bereichs Gesundheit und soziale Dienste der Landeshauptstadt Potsdam sowie weiter in Begleitung von Frau S., Fallmanagerin Hilfe zur Pflege im Hause des Antragsgegners

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Der Berichterstatter händigt den Beteiligten Ausfertigungen des Beschlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe vom heutigen Tage aus.

Der Antragstellerbevollmächtigte überreicht für das Gericht und die Antragsgegnerseite Stunden- und Kostenaufstellungen für die beiden streitbefangenen Monate November und Dezember 2016.

Zu Beginn des Erörterungstermins führt der Berichterstatter kurz in den Sach- und Streitstand ein. Anschließend erhalten die Beteiligten das Wort. Die Gerichtsakte und der beigezogene Vewaltungsvorgang der Antragsgegnerin sowie die weiteren beigezogenen Gerichtsakten der zwischen den Beteiligten anhängigen und anhängig gewesenen Streitverfahren werden zum Gegenstand der Erörterung gemacht.

Der Sach- und Streitstand wird mit den Beteiligten ausführlich erörtert. Der Berichterstatter erteilt den Hinweis, dass die von der Antragsgegnerin zur Anwendung gebrachte Zweite Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) auf die Arbeitsverhältnisse des Antragstellers mit seinen Assistenten keine Geltung beanspruchen dürfte. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus § 1 Abs. 1 Satz 1 der Rechtsverordnung. Hiernach erstreckt sich ihr Geltungsbereich ausdrücklich nur auf „Pflegebetriebe“. Aus der Zusammenschau mit der Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 ergibt sich aus den vom Sozialgericht zutreffend dargelegten Gründen, dass Privatpersonen von den entsprechenden Regelungen ausgenommen sein dürften. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von der Antragsgegnerin in Anwendung der PflegeArbbV bisher vorgenommene Vergütung von Bereitschaftszeiten in Höhe von 25 % des Mindestlohns nach § 2 Abs. 3 der PflegeArbbV nicht im Einklang mit dem Mindestlohngesetz stehen dürfte. Zu verweisen ist insoweit zum Beispiel auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 29. Juni 2016 — 5 AZR 716/15 — zur Vergütung von Bereitschaftszeiten.

Der Berichterstatter regt dringlich eine gütliche Beilegung des Rechtsstreites dahingehend an, dass auf Grundlage der zwischen den Beteiligten unstreitigen monatlichen Kosten von 9.605,69 Euro eine Budget-Vereinbarung unter Zugrundelegung von monatlichen Kosten von 9.700,00 Euro zzgl. einer 5%tigen

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Schwankungsreserve getroffen wird. Hier dürfte seitens der Antragsgegnerin zu berücksichtigen sein, dass streitbefangen die Gewährung eines persönlichen Budgets und nicht die Gewährung von Sachleistungen ist. Dies dürfte eine trennscharfe Berechnung der zu gewährenden Leistung praktisch unmöglich machen. Die Gewährung eines Budgets soll den Betroffenen nämlich ein Mindestmaß an Autonomie gewähren. Es soll gerade keine monatsbezogene Cent-genaue Abrechnung gegenüber dem Sozialhilfeträger nötig sein. Zur Überwachung der entsprechenden Budget-Regelung dürfte sich aus Sicht des Berichterstatters im konkreten Einzelfall anbieten, dass quartalsweise eine Abrechnung seitens des Budget-Nehmers erfolgt. Etwaige Budget-Reste könnten dann z. B. mit den Leistungen für das nächste Quartal verrechnet werden. Seitens der Antragsgegnerin dürfte darüber hinaus zu berücksichtigen sein, dass auch Situationen auftreten können, in denen das bereits gewährte Budget nicht hinreichend ist. Beispielsweise ist es denkbar, dass mehrere Pflegeassistenten erkranken und auf dem Markt bei gleichzeitiger Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle Ersatzkräfte beschafft werden müssen. Hierauf wäre dann seitens der Antragsgegnerin durch eine Erhöhung entsprechend zu reagieren.

Der Antragsteller ist darauf hinzuweisen, dass er eine nachvollziehbare Abrechnung gegenüber der Antragsgegnerin vornehmen muss. Anzuregen dürfte hierbei aus Sicht des Berichterstatters sein, dass die Möglichkeit eines Budget-Assistenten von den Beteiligten in Betracht gezogen wird. Der Antragsteller dürfte darüber hinaus gehalten sein, so zu wirtschaften, dass das gewährte Budget von 9.700,00 Euro auskömmlich ist. Seitens der Antragsgegnerin sollte aber berücksichtigt werden, dass es wegen unvorhergesehener Ereignisse, z. B. eines Ausrutschens des Antragstellers in der Badewanne, erforderlich werden kann, dass auch zeitgleich zwei Assistenten mal notwendig werden.

Der Erörterungstermin wird unterbrochen. Die Antragsgegnerseite erhält Gelegenheit zu einer internen Beratung zu den gegebenen Hinweisen.

Nach Wiedereintritt in den Erörterungstermin wird mit den Beteiligten — unter Einbeziehung des beim Sozialgericht Potsdam anhängigen Streitverfahrens S 20 SO

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3/15 - weiter zu Sach- und Streitstand erörtert. Der Berichterstatter regt an, auch diesen Rechtsstreit gütlich beizulegen.

Auf Nachfragen des Berichterstatters erklären die Beteiligten übereinstimmend, dass für das Jahr 2017 bereits eine Zielvereinbarung geschlossen wurde.

Der Erörterungstermin wird erneut unterbrochen. Die Beteiligten erhalten Einsicht in die Gerichtsakte des Streitverfahrens S 20 S0 3/15.

Nach Wiedereintritt in den Erörterungstermin erklärt der Antragstellerbevollmächtigte, dass eine Erledigung des Streitverfahrens auch für die im Streitverfahren S 20 SO 3/15 streitbefangenen Zeiträume der Zustimmung des Insolvenzverwalters vorbehalten bleiben müsse.

Die Beteiligten schließen zur endgültigen Beilegung des Rechtsstreits den folgenden

Vergleich:

1. Der Antragsgegner gewährt dem Antragsteller für die streitbefangenen Leistungen mit Wirkung ab dem 01. November 2016 ein persönliches Budget in Höhe von 9.700,00 Euro zzgl. einer Schwankungsreserve von 5% (485,00 Euro) unter Anrechnung des von der sozialen Pflegeversicherung gewährten Pflegegeldes. Diese Regelung findet auch für das Kalenderjahr 2017 Anwendung.
2. Der Antragsgegner trägt 60% der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren.
3. Die Beteiligten erklären den Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen L 23 SO 310/16 B ER übereinstimmend für erledigt.

Laut diktiert, wieder vorgespielt und allseits genehmigt.

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Auf Anraten des Berichterstatters erklärt die Vertreterin der Antragsgegnerin:

Auch für die zurückliegenden Zeiträume wird davon ausgegangen, dass die Pflegearbeitsbedingungsverordnung keine Anwendung findet.

Laut diktiert, vorgespielt und genehmigt.

Der Klägerbevollmächtigte erklärt auf Nachfrage des Berichterstatters:

Die Klägerseite wird sich zur Fortführung des vor dem Sozialgericht Potsdam zum Aktenzeichen S 20 SO 3/15 anhängigen Klageverfahrens zeitnah positionieren.

Laut diktiert, vorgespielt und genehmigt.

• Begin des Termins: 10:30 Uhr
• Ende des Termins: 14:22 Uhr.

B.
Vorsitzender

Zugleich für die Richtigkeit der Übertragung vom Tonträger
S.
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle