Beschwerde der LHP vom 17.11.16

Landeshauptstadt Potsdam
Der Oberbürgermeister
Fachbereich Soziales und Gesundheit
Bereich Vertrags- u. Verwaltungsmanagement
Fr.-Ebert-Str. 79/81, Haus 2
G.
Mein Zeichen 3812

Sozialgericht Potsdam
Rubensstr. 8
14467 Potsdam

17.11.2016

In dem Rechtsstreit
des Oliver Lenz
gegen
die Landeshauptstadt Potsdam, vertreten durch den Oberbürgermeister
Az.: S 20 SO 152/16 ER

legt die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der 20. Kammer des Sozialgerichtes Potsdam vom 09.11.2016, hier eingegangen am 11.11.2016

Beschwerde

ein und beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichtes Potsdam vom 09.11.2016 Az.: S 20 SO 152/16 ER aufzuheben
und
gemäß § 199 Abs. 2 SGG die sofortige Vollziehung des Beschlusses auszusetzen.

Begründung:

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor, da weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht wurden.

Es sind keine drohenden wesentlichen Nachteile zu erkennen, die durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu vermeiden wären.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs. d.h. des materiellen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Unzumutbarkeit voraus, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bzw. die besondere Eilbedürftigkeit sind glaubhaft zu machen.

Auch mit Blick auf den kurzen Zeitraum der Verpflichtung der Antragsgegnerin ist die Verpflichtung nicht zumutbar, weil der Zeitpunkt der Entscheidung in der Hauptsache nicht absehbar ist. Das

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Sozialgericht hatte in der Vergangenheit eine Entscheidung in der Hauptsache wiederholt in Aussicht gestellt, weshalb die Antragsgegnerin auch den seit 2015 jeweils per Beschluss ergangenen Zahlungsverpflichtungen nachkam und keine Beschwerde erhoben hatte.

Nachdem mit Datum vom 28.04.2015 und 26.06.2015 Hängebeschlüsse durch das Sozialgericht Potsdam ergangen waren, erfolgte mit Beschluss vom 25.08.2016 eine vorläufige Zahlungsverpflichtung für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zur.Entscheidung in der Hauptsache längstens bis zum 30.11.2015 in dem Verfahren S 20 SO 40/15 ER.

In dem sich hieran anschließenden Verfahren S 20 SO 155/15 ER verglichen sich die Parteien dahingehend, dass für Dezember 2015 eine Zahlung in Höhe von 7.184,58 € (7.912,58 € abzüglich der Leistungen nach dem SGB XI in Höhe von 728,00 €) und weiterführend ab Januar 2016 Zahlungen unter Berücksichtigung der Änderungen der Pflegearbeitsbedingungenverordnung (PflegeArbbV) erfolgen. In einem weiteren Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (S 20 SO 16/16 ER) wurde die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 26.06.2016 für den Zeitraum vom 01. Februar 2016 bis zur Entscheidung in Hauptsache längstens bis 31. Oktober 2016 zur Zahlung eines persönlichen Budgets in Höhe von 8.500,00 € verpflichtet.

Nachdem die Antragsgegnerin nunmehr davon ausgeht, dass sich weitere Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anschließen werden und eine Entscheidung In der Hauptsache nicht in absehbarer Zeit ergehen wird, erachtet sie die weitere nach ihrer Auffassung der Höhe nach rechtswidrige Zahlung nicht mehr als zumutbar.

Entgegen der Begründung des Beschlusses vom 09.11.2016 der 20. Kammer des Sozialgerichtes ist es dem Antragsteller möglich, mit dem in Höhe von derzeit 8.397,54 € gewährten persönlichen Budget, seine Assistenten unter Berücksichtigung von (gemäß § 2 der PflegeArbbV zu Vergütenden) Bereitschaftszeiten in gesetzlich vorgeschriebener Höhe zu entlohnen.

Um dem weiteren Fortschreiten der Erkrankung des Antragstellers und dem damit verbundenen zunehmenden Verlust seiner körperlichen Stabilität Rechnung zu tragen, geht die Antragsgegnerin davon aus, dass der Assistenzbedarf des Antragstellers In dem Zeitraum ab dem 01.11.2016 mit 20 Stunden (voll zu vergütender) Arbeitszeit und 4 Stunden (entsprechend § 2 Pflege-ArbbV in Höhe von 25% zu vergütender) Bereitschaftszeit vollständig gedeckt ist.

Dementsprechend wird für den Antragsteller ab dem 01.11.2016 ein persönliches Budget in Höhe von monatlich 7.669,54 € gewährt. Zuzüglich des Pflegegeldes steht dem Antragsteller zur Deckung seines Assistenzbedarfes somit ein Budget in Höhe von 8.397,54€ monatlich zur Verfügung.

Soweit der Antragsteller zwischenzeitlich die Pflegearbeitsbedingungenverordnung als Grundlage für die Kalkulation für anwendbar hält und diese ebenfalls seinem Kalkulationsvorschlag zugrunde legt, enthält diese neben der Festlegung der Höhe des zu zahlenden Mindestlohnes in der Pflegebranche aber eben auch Regelungen zur Vergütung von Bereitschaftszeiten.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin entstehen im Rahmen der “rund-um-die-Uhr" Betreuung des Antragstellers auch Zeiten, in denen die Assistenten schlafen bzw. ruhen, zumal diese, wie bspw. die Assistentin Frau W. den Antragsteller von Mittwoch bis Freitag durchgehend betreuen.

Dass es Zeiten gibt, in denen die Assistenten schlafen, räumt der Antragsteller in anderen Verfahren auch wiederholt ein. Beispielhaft sei hier ein Schreiben des Antragstellers vom 01.09.2016 im Rahmen des Widerspruchsverfahrens W 223/16, in dem von dem Antragsteller Bedarf‚ an dem Computerhilfsmittel „Kopfmaus" geltend gemacht wird. Zitat: „Die Assistenten sind zum Teil im Blockdienst über 24 Stunden bei mir beschäftigt. Logisch, dass sie in dieser Zeit auch schlafen und ruhen müssen. Aktuell besteht das Problem, dass ich in dieser Zeit nichts tun kann (ich schlafe nur wenige Stunden.) Wenn ich die Kopfmaus habe, kann ich am Rechner in der Ruhezeit der Assistenz etwas machen.“

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Auch in einem Klageverfahren vor dem Amtsgericht Potsdam, Az.: 24 C 221/12 (Streitgegenstand Kündigung der Wohnung des Klägers wegen Eigenbedarf) betont der Antragsteller wiederholt die dringende Notwendigkeit eines Assistenzzimmers. So bspw. bereits in seinem Schriftsatz vom 28.06.2012. Zitat: “Der Beklagte benötigt weiterhin ein Zimmer, in dem Assistenten schlafen können …, wenn er eine Assistenz für 24 Stunden benötigt, ist ein Schlafplatz für den Assistenten notwendig." (Quelle: Homepage des Antragstellers www.cvo6.de).

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Bestritten wird das Bestehen von Bereitschaftszeiten nur in den Verfahren, die die Höhe des persönlichen Budgets betreffen. In anderen Widerspruchs- und Klageverfahren trug der Antragsteller wiederholt vor, dass seine Assistenten Ruhe bzw. Schlafzeiten haben.

Der Antragsteller erklärt auf seiner Homepage selbst "5 bis 6 Stunden täglich" zu schlafen.

Die Antragsgegnerin erachtet ihren Rückgriff auf die Pflegearbeitsbedingungenverordnung auch mit Blick auf “die Gleichbehandlung der Potsdamer Arbeitskräfte in der Pflegebranche als gerechtfertigt und angemessen. Nach ihrer Auffassung ist nicht nach vollziehbar, weshalb ein Arbeitnehmer im Arbeitgebermodell besser oder schlechter gestellt werden soll, als ein Arbeitnehmer in einem Pflegeheim oder einem ambulanten Pflegedienst.

Im Übrigen legt der Antragsteller in seiner Kalkulation ebenfalls die Pflegearbeitsbedingungenverordnung zugrunde. Diese Verordnung enthält neben der Festlegung der Höhe des zu zahlenden Mindestlohnes in der Pflegebranche aber auch Regelungen zur Vergütung von Bereitschaftszeiten.

Nach § 2 der PflegeArbbV wären bis zu acht Bereitschaftsdienste eines Assistenten in Höhe von 25 vom Hundert zu vergüten. Entgegen den Darstellungen des Antragstellers und der Auffassung der 20. Kammer des Sozialgerichtes Potsdam führt die Vergütung der Assistenten nach der PflegeArbbV nicht zum Unterschreiten des Mindestlohnes, da diese Bereitschaftsdienste von den Assistenten zusätzlich zu ihrer voll zu vergütenden Arbeitszeit zu leisten sind.

In einem Monat mit 31 Tagen hätte der Antragsteller 744 Stunden Assistenzbedarf zu decken, davon 620 Stunden Arbeitszeit und 124 Bereitschaftszeit. Eine Vollzeitkraft kann nach den Regelungen des Arbeitszeitgesetzes und der Pflegeerbeitsbedingungenverordnung neben ihrer 40 Stunden Vollarbeitszeit zu bis zu 8 Stunden Bereitschaftsdienst in der Woche herangezogen werden. Bei effektiver Gestaltung der Dienstpläne könnte der Antragsteller so seinen gesamten Assistenzbedarf mit 3,5 Vollzeitkräften decken.

Eine Vollzeitkraft hätte demnach im Monat insgesamt 208 Stunden, davon 173,3 Stunden Vollarbeitszeit und 34,5 Stunden Bereitschaftszeit. Da die Bereitschaftszeit zusätzlich zur Vollarbeitszeit bezahlt wird, wird der Mindestlohn, wie auf Seite 15 des Beschlusses des Sozialgerichtes vom 09.11.2016 dargestellt, nicht unterschritten.

Seit dem 01.02.2016 deckt der Antragsteller seinen Assistenzbedarf mit einem persönlichen Budget in Höhe von 8.500,00 €, ohne dass neue Schulden entstanden sind. Die Antragsgegnerin hat keinen Überblick darüber, ob und inwieweit von diesem Betrag Mittel zur Schuldentilgung durch den Insolvenzverwalter verwandt wurden. Über seinen Assistenzbedarf hinaus vergütet der Antragsteller ein Lohnsteuerbüro und den Büroservice O. An den Büroservice zahlte der Antragsteller in dem Zeitraum von Januar 2016 bis September 2016 monatliche Honorare bis zu … € bei einem Stundensatz von 50,00 €/h.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin und auch der 20. Kammer des Sozialgerichtes sind diese Zahlungen völlig unangemessen und lassen sich nicht nachvollziehbar begründen. Der Antragsteller war und ist aber in der Lage seinen Assistenzbedarf zu decken und darüber hinaus den Büroservice O. zu bezahlen.

Hiernach liegt es nach Auffassung der Antragsgegnerin auf der Hand, dass ein persönliches Budget von monatlich 8.397,54 € bedarfsdeckend ist und ein darüber hinausgehender Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII nicht besteht.

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Weiterer Sachvortrag bleibt vorbehalten.

Zwei Abschriften anbei.

Mit freundlichen Grüßen
Im Auftrag
gez. G.